det i regel den som påstårnågonting om testators yttersta vilja som också har att bevisa påståendet.28 Fribevisprövning och fri bevisvärdering gäller enligt svensk rätt, men bevisningenbehöver syfta till att klargöra testators vilja såsom den har kommit till uttryckgenom testamentet. Viljan måste alltså på något sätt vara anknuten till förordnandet.292.2 Testators faktiska viljaDen vägledande principen för testamentstolkningen återges i första meningen av11 kap. 1 �B, där det sägs att åt testamente skall givas den tolkning som måantagas överensstämma med testators vilja. Det är med andra ord fråga om etttvingande krav, där testators vilja är styrande för tolkningen. Viljeprincipen ärutpräglat subjektiv i så måtto att det är testators faktiska, bakomliggande vilja someftersöks genom tolkningen.30 Den subjektiva karaktären förklaras enligt WalinSOU 1929:22, s. 210.Källström, 2015, s. 61 ff.28 NJA II 1930 s. 237.29 Se NJA 1991 s. 152.30 Walin Lind, s. 310. Testators verkliga vilja används synonymt med begreppet testators faktiskavilja, se t.ex. Agell 2003, s. 69.262718 Lind av att ett testamente är en ensidig, benefik och alltid återkallelig rättshandling. Testamentet är ensidigt och benefikt genom att det är ett uttryck förtestators goda vilja till förmån för testamentstagaren, som alltså inte är testatorsmotpart.31 �ven om testamentstagaren känner till testamentets innehåll är testamentstagarens förväntningar inte att tillmäta någon betydelse.32För att testators yttersta vilja ska kunna utrönas krävs dock att viljan har kommit till uttryck i viss form. Dels behöver viljeyttringen ske genom ett formenligttestamente, dels måste tolkningen av förordnandet vara anknuten till testamentet.33Ett förordnande kan givetvis ge upphov till olika slags tolkningar. Om detfinns bevisfakta angående testators inställning vid testamentets upprättande,kanske genom ett muntligt

ldeles lättatt dra, utan det torde bli en fråga för tolkningen i det enskilda fallet. Med tankepå att ett testamentsförordnande formlöst kan återkallas finns det dock skäl attinta en generös inställning till påverkan av testator.362.3 Testators hypotetiska viljaDet förekommer givetvis situationer där det inte är görbart att utröna vad testatorfaktiskt kan ha velat i en specifik situation. Stadgandet i 11 kap. 1 �B medfören skyldighet att inte stanna inför fullbordat faktum, utan i stället söka utröna vadtestator hypotetiskt skulle ha velat. Det är alltså fråga om en situation som testator kanske inte har förutsett eller inte ens varit medveten om. Det handlar om attförsöka utröna vad testator med stor sannolikhet skulle kunna antas ha velat under förutsättningar som testator kanske inte kände till eller som inte förelåg närWalin Lind, s. 310.Wallin, 1976, s. 32.33 SOU 1929:22, s. 206 f.34 A.a., s. 207. Se t.ex. NJA 1937 s. 345 och NJA 1991 s. 152.35 Källström, 2015, s. 90.36 A.a., s. 92.313219testamentet upprättades.37 Förutsättningar som däremot förelåg vid testamentetsupprättande kan senare ha ändrats, testator kan också ha misstagit sig beträffandedem. Med tanke på de grundläggande problem i fråga om testamentstolkningsom omnämnts ovan finns det alltså gott om situationer när det kan bli aktuelltatt ta ställning till testators inställning gällande ett hypotetiskt spörsmål.2.4 Utfyllnad av testators viljaI fall där varken testators faktiska eller hypotetiska vilja är möjlig att utröna erbjuder �B ett antal presumtionsregler som är avsedda att normalt bäst överensstämma med testators vilja i en specifik situation.38 Presumtionerna är dock inteavsedda att utan vidare fylla ut luckor i testamentet när så är möjligt, utan detkrävs fortfarande att tillämpningen sker i överensstämmelse med vad den aktuelletestatorn kan antas ha velat. Lagberedningen uttrycker det som att

om förordnandet. Det kan dock tänkas att viljan preciseras genom andra skriftliga handlingar, så kallade kodicill. Skillnaden mellanett formenligt testamente och en annan handling som i och för sig ger uttryck fören testationsavsikt har dock upprätthållits strängt i praxis.49Formkraven har även betydelse för tolkningen av testamente. Boström haridentifierat tre funktioner för det skrivna förordnandet. För det första är det vidtestamentstolkning naturligt att utgå ifrån förordnandets ordalydelse där man gören språklig tolkning av vad texten objektivt synes innebära. För det andra fyllertexten en funktion som ett bevisfaktum bland andra (alternativt det enda tillgängliga bevisfaktumet) för bevistemat, dvs. testators vilja. För det tredje sätter detskrivna förordnandet en yttre gräns för möjliga tolkningar med hänsyn till formkraven.50Den yttre gränsen för anknytningen mellan tolkningen av förordnandet ochdet skriftliga formkravet prövades i NJA 1991 s. 152. Genom vittnesuppgifterSOU 1929:22, s. 146.A.a., s. 147. Lagberedningen framhöll att det vore värre med många tvister till följd av formfriheti stället för att ett eller annat testamente blir ogiltigt på grund av formfel.49 Se t.ex. NJA 1993 s. 341 där ett antal förordnanden om en kvinnas kvarlåtenskap nedtecknats iett skrivblock, åtföljda av tre avskedsbrev. Kvinnan, som av HD ansågs befinnas i en nödsituation,undertecknade avskedsbreven men inte förordnandet. Trots att handlingarna alltså följde eftervarandra fann HD:s majoritet att underskriften inte hade samband med handlingen rörande kvarlåtenskapen. Handlingen utgjorde därmed inte ett giltigt nödtestamente.50 Boström, s. 60 ff.474822om testators yttrande i anslutning till testamentets upprättande kunde arvingarnatill den avlidna testamentstagaren, en före detta sambo till testator, träda i ställetför henne. HD konstaterade att en tolkning helt oberoende av eller i strid medv

tiga förutsättningen inte varit bestämmande för testator att upprätta testamentet, men väl påverkat dess utformning.Frågan är hur ett sådant förordnande ska behandlas. Det kan då bli aktuellt attjämka förordnandet eller verkställa det genom omtolkning av innehållet.75 Detkan givetvis vara vanskligt att försöka utröna testators vilja med vetskap om attförordnandet är upprättat med en felaktig förutsättning, men testamentstolkningens huvudmål är att klarlägga testators subjektiva inställning enligt portalstadgandet i 11 kap. 1 �B. Vidare är presumtionsreglerna i �B tillämpliga även i situationer med felaktiga förutsättningar.763.2.2.2 Bristande förutsättningarOm testator vid testamentets upprättande har utgått från en förutsättning somsedermera visar sig oriktig föreligger i stället en bristande förutsättning.77Walin Lind, s. 410.Adlercreutz, s. 65.74 A.a., på s. 69.75 Boström, s. 43 f.76 Adlercreutz, på s. 71. Jfr t.ex. NJA 1991 s. 152 där testator upprättade testamente med denfelaktiga förutsättningen att en avliden f.d. sambos arvingar trädde i dennas ställe.77 Ogiltiga och bristande förutsättningar kallas med ett gemensamt namn för felaktiga förutsättningar. Det finns inte något lagrum som reglerar problemet generellt, men 10 kap. 7 �B och11 kap. 8 �B reglerar två specialfall av bristande förutsättningar.727327Exempel på bristande förutsättningar är att testamentstagaren har dött innan haninträtt i sin rätt eller att testamente har upprättats till förmån för partner, varefterförlovningen brutits.78 En sådan leder inte per automatik till att förordnandet kananses ogiltigt. En tolkning av testamentet kan dock innebära att testator utan denbristande förutsättningen hade avstått från att göra förordnandet, alternativt atttestators hypotetiska vilja innebär att testamentet ska tolkas på visst sätt.79 �r detinte möjligt att omtolka förordnadet kan det f�

lekomma att bedömas, snarare än det faktiska rättsläget.83För att testators passivitet ska beaktas krävs även att testator har haft tillfälleoch förmåga att agera med anledning av medvetenheten om den felaktiga förutsättningen.84 I NJA 1958 s. 101 fick testatrix cirka tre veckor före sin död enbetydande förmögenhetsökning genom testamente från sin syster, vilket innebaratt ett universellt förordnande till en stiftelse växte lika avsevärt. Trots ett vittnesmål om att testatrix inte avsåg att stiftelsen skulle få del av den ökadeAdlercreutz, s. 65.Walin Lind, s. 411.80 Boström, s. 44.81 SOU 1929:22, s. 320.82 Boström, s. 48.83 A.a., s. 46. Jfr NJA 1948 s. 405 där testatrix enligt vittnesuppgifter trodde att något nytt förordnande inte behövde upprättas när hon sålde fastigheterna som utgjorde legat. Eftersom testatrixhade yttrat att testamentstagarna skulle få pengar i stället ansågs förordnandet dock inte återkallat. Jfr även NJA 1991 s. 152.84 Boström, s. 48.787928testamentslotten menade HD att förordnandet, så länge det inte återkallats, inteskulle såsom stridande mot testators vilja betagas sin rättsliga verkan.85Om testator inte har känt till den felaktiga förutsättningen går det inte att dranågra slutsatser på grund av testators passivitet. Testator kan exempelvis ha förordnat om fördelning enligt lag och en lagändring ägt rum mellan testators dödoch testamentets verkställande.86 Däremot kan det vara möjligt att fastställa testators vilja, faktisk eller hypotetisk, genom att lägga fram utredning om vad hankan antas ha velat med vetskap som den aktuella förutsättningen. Om testatorsvilja inte kan fastställas kan förordnandet eventuellt ändå verkställas genom omtolkning eller tillämpning av en presumtionsregel.87Jfr Agells kritik av utgången, som anser att HD borde tagit hänsyn till vittnesmålet, Agell, 2003,s. 76 f. Se dock Boström, som framhåller att te

om testatrix hade utsett flera universella testamentstagare eller om det funnits andra legala arvingarän Allmänna arvsfonden, Boström, s. 166.111 SOU 1929:22, s. 224.112 Boström, s. 160 f.113 SOU 1929:22, s. 231. Lagrummet är tillämpligt även på avkomlingar till testamentstagare i andraoch tredje parentelen, a.a., s. 232.114 A.a., s. 232 f.11035Stadgandet har vidare gett upphov till diskussion huruvida det är möjligt atttillämpa analogiskt på situationer där personer inte varit avkomlingar till testamentstagaren eller inte varit berättigade till arv efter testator.115 Det finns exempeli rättspraxis på att annan trätt i testamentstagarens ställe utan att det förelegatsläktskap mellan testamentstagaren och testator. Eftersom presumtionsregeln i11 kap. 6 �B ger vika för testators vilja enligt 1 är det dock ibland oklarthuruvida utfallet har nåtts genom en egentlig testamentstolkning eller en analogisk tillämpning av presumtionsregeln.116I NJA 1991 s. 152 förordnade en man genom testamente att en fastighet skulletillfalla en tidigare sambo till honom. När testator fick veta att den tidigare sambon var avliden hade han uttryckt att fastigheten i stället skulle tillfalla hennessläktingar. Testators arvingar hävdade bättre rätt till fastigheten enligt den legalaarvsföljden. HD fann dock att anledning saknades för att inte lägga testators uttalanden om att fastigheten skulle tillfalla testamentstagarens släktingar, om honhade avlidit, till grund för en tolkning av testamentet. HD underströk även atttolkningen måste vara anknuten till testamentet; en tolkning helt oberoende aveller i strid med vad testator uttryckligen förordnat i testamentet godtas inte.Genom avgörandet slog alltså HD fast att en person som varken nämns i testamentet eller är arvsberättigad efter testator ändå kan träda i en testamentstagares ställe. Här är alltså fråga om ett slags istadarätt för testamentstagare. Avgörande syn

�llande att försäkringsbolaget var skyldigt att betala ut försäkringsbeloppet tillhenne i stället för till dödsboet. HD fann att övervägande skäl talar för att presumtionen i 11 kap. 8 �B bör vara analogiskt tillämplig på förmånstagarförordnanden till sambor. Att testator hade angivit den före detta sambon med namnvar enligt HD inte ensamt tillräckligt för att presumtionen skulle frångås.Det är inte givet hur ett testamente till förmån för en icke namngiven makeeller sambo ska behandlas om testator har ingått ett nytt äktenskap eller samboförhållande sedan testamentet upprättades. Enligt Boström finns det dock ingethinder mot att anse sådana förordnanden giltiga, förutsatt att det går att fastställavem som testator har avsett att gynna.127Boström, s. 235 f. Lagrådet beskrev t.o.m. presumtionen som synnerligen stark, se NJA II1930 s. 257. Jfr även hovrättens domskäl i NJA 1999 s. 117.126 Walin Lind, s. 338. Jfr även NJA 1991 s. 152, där ett muntligt yttrande av testator till förmånför en före detta sambo innebar att förordnandet verkställdes (dock utan att HD över huvud tagetberörde innebörden av 11 kap. 8 �B i det aktuella fallet).127 Boström, s. 244 f.125394.3.6 Testamentarisk sekundosuccession (12 kap. 1 �B)I 12 kap. 1 �B finns ytterligare exempel på en subsidiär presumtionsregel somlikt övriga presumtioner endast tillämpas om inte testators vilja kan utrönas. Lagrummet stadgar att 3 kap. �B tillämpas på egendom som ska gå i sekundosuccession sedan efterlevande make först erhållit egendomen såsom arvinge elleruniversell testamentstagare. Regleringen i 3 kap. �B innebär att den efterlevandemaken tar över den först avlidnes lott i boet med rätt att fritt disponera däröveri sin livstid, men sedan båda avlidit ska vad som då finns i boet delas mellanarvingarna å ömse sidor enligt lag.128 Egendomen innehas därigenom av den efterlevande maken med fri fö

att presumtionen ska frångås och en före detta sambo ska anses kvarståsom förmånstagare. Dessa omständigheter synes på samma sätt som gällandetestamenten böra vara för handen vid tidpunkten för förordnandet för att inverkapå tolkningen.Ett förordnande som, liksom i exempelvis 1939 års fall, har en tydlig formulering som innebär att viljeyttringen föreligger redan vid testamentets upprättande kan alltså leda till att den legala arvsordningen åsidosätts.138 Om en presumtion är tillämplig i en viss situation krävs att omständigheter som talar emotpresumtionen föreligger redan vid förordnandets upprättande för att presumtionen ska brytas.5.1.3 De rättsliga förutsättningarnaUnder tiden mellan testamenets upprättande och testators bortgång kan de rättsliga förutsättningarna förändras. Om testator till exempel förordnar att kvarlåtenskapen ska fördelas enligt lag eller till en testamentstagares arvingar kan13845Jfr även NJA 1991 s. 152.följden bli annorlunda om testamentet verkställs enligt den lag som gällde närtestamentet upprättades respektive när det ska verkställas. Utgångspunkten är,liksom i övriga tolkningssituationer, viljeprincipen, dvs. att testators bakomliggande vilja är styrande för tolkningen. För att utröna testators vilja spelar ordalydelsen en avgörande roll. Så i NJA 1927 s. 280 där testator förordnade om sekundosuccession avseende ett legat till förmån för testamentstagarens arvingar.Sedan testator hade gått bort adopterade testamentstagaren en flicka som vidtestamentstagarens död var enda arvinge. Dessförinnan hade lagstiftningen ändrats på så vis att även adoptivbarn betraktades som arvingar. HD fann att omständigheterna icke gåve anledning till sådan mot ordalydelsen stridande tolkningav testamentet, att [adoptivdottern såsom oskyld skulle vara utesluten från denrätt, som enligt testamentet tillkomme [testamentstagarens arvingar.139I NJA 1929

öregående har stöd i ordalagen.HD gör ett försök att utröna testatrix faktiska vilja, men konstaterar att antagandena måste betecknas som osäkra. Därför faller domstolen tillbaka på ordalydelsen och finner att ordet andel inte åsyftar en viss lägenhet, utan en andelsrätt iden ekonomiska föreningen. En dissident i HD instämde dock med hovrättensresonemang om att testatrix med uttrycket min andel åsyftade den lägenhethon innehade vid tidpunkten för testamentets upprättande.147Det som ska bevisas är testators yttersta vilja såsom den gestaltade sig vidtestationsögonblicket. Om testator efter testamentets upprättande har ändrat sigfinns den formlösa återkallelserätten att tillgå, alternativt att upprätta ett nytt formenligt testamente. Ett problem som kan uppstå när testator gör uttalanden rörande sin inställning är om uttalandena kan anses ge uttryck för testators vilja vidtidpunkten för testamentets upprättande eller ej. I NJA 1991 s. 152 lade HD uttalanden som testator gjort i samband med testamentets upprättande till grundför tolkningen därav. Utgången i NJA 1948 s. 405 visar dock att även senareuttalanden kan läggas till grund för tolkningen av testators yttersta vilja.148 Det ärmed andra ord inte tidpunkten för yttrandet som är avgörande, utan huruvida detuttrycker testators vilja vid tidpunkten för testamentets upprättande.149 I regel ärdet den som vill visa att testators vilja varit en annan än den som framgår avordalagen som också har bevisbördan för detta.1505.4 Metodologiska problemSjälva den testamentsrättsliga tolkningsmetoden, viljeprincipen, innebär i sig problem, eftersom testamentstolkning som ovan konstaterats kan erbjuda särskildasvårigheter. Den subjektiva tolkningen som är påbjuden genom 11 kap. 1 �Binnebär att det är testators yttersta vilja vid en viss tidpunkt som ska utrönas.Endast om den faktiska eller hypotetiska viljan inte kan skönjas är de

amentet upprättades år 2003. Hovrätten finnerdärför sammantaget att det inte finns tillräckligt stöd för tolkningen att kvinnansvilja vid tiden för testamentets upprättande var en annan än vad som följer avordalydelsen.Enligt hovrätten hade bröstarvingarna därmed inte gjort antagligt att kvinnansvilja vid tidpunkten för testamenetets upprättande var att de skulle ärva henne.Hovrätten biföll därför Allmänna arvsfondens överklagande och förklarade attarvsfonden har bättre rätt till delar av fastigheten.Rättens ordförande, en hovrättslagman, var skiljaktig och ville fastställa tingsrättens dom.1556.2.3 Kritik av utgången i hovrättenDet finns flera skäl att vara kritisk till hovrättens dom. Vid en första anblick syneshovrätten ha gjort en egentlig testamentstolkning och funnit att en tolkning i stridmed testamentets ordalydelse inte är godtagbar, varför ett nytt formenligt förordnande hade krävts. Hovrätten hänvisar bland annat till NJA 1991 s. 152 i sinadomskäl till stöd för bedömningen att testatorsviljan inte förelåg vid testamentetsupprättande.Domstolen skriver alltså att det sammantaget inte finns tillräckligt stöd förtolkningen av kvinnans vilja vid tiden för testamentets upprättande var en annanän vad som följer av ordalydelsen. Frågan är dock vilken ordalydelse som hovrätten åsyftar. Hovrätten koncentrerar sig på formuleringen om full äganderätt,och synes mena att kvinnans förordnande därom inte kan implicera ett förordnande om sekundosuccession eller istadarätt för mannens bröstarvingar. Hovrätten uttalar inte särskilt klart vad domstolen egentligen uppfattar som den relevanta ordalydelsen, och förbigår anmärkningsvärt nog förordnandet om fri förfoganderätt.Upphovet till tolkningstvisten låg i frånvaron av ett förordnande (eller en ordalydelse, om man så vill) om sekundosuccession. Den ordalydelse som faktiskt15555Hovrättens dom överklagades inte till Högsta doms

16 s. 442, därHD fann att 3 kap. 8 �B gäller också för efterarvsrätt som föreskrivits genom testamente.161 Se Lind, 2013, s. 275.162 A.a., s. 277.58KällförteckningOffentligt tryckPropositionerProp. 1930:10 med förslag till lag om testamente m. m.Prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m. m.Statens offentliga utredningarSOU 1929:22 Lagberedningens förslag till revision av ärvdabalkenSOU 1998:110 Makes arvsrätt, dödsboförvaltare och dödförklaringNytt Juridiskt Arkiv, avdelning IINJA II 1930 Ny lagstiftning om testamenteRättspraxisNytt Juridiskt Arkiv, avdelning INJA 1927 s. 157 IINJA 1927 s. 280NJA 1929 s. 630NJA 1932 s. 502 BNJA 1933 s. 17NJA 1933 s. 142NJA 1935 s. 1NJA 1937 s. 345NJA 1942 s. 147NJA 1942 s. 265NJA 1942 s. 521NJA 1948 s. 27759NJA 1948 s. 405NJA 1948 s. 768NJA 1950 s. 483NJA 1950 s. 488NJA 1951 s. 330NJA 1951 s. 732 BNJA 1958 s. 101NJA 1963 s. 11NJA 1972 Not A 39NJA 1978 s. 509NJA 1979 s. 205NJA 1984 s. 474NJA 1991 s. 152NJA 1993 s. 341NJA 1994 s. 34NJA 2016 s. 442Rättsfall från hovrätternaRH 1983:11RH 1999:16Opublicerade rättsfallHovrättens över Skåne och Blekinge dom den 16 oktober 2018 i mål nr T 1301-17Hovrättens för Västra Sverige dom den 21 december 2018 i mål nr T 2275-18LitteraturAdlercreutz, Axel, Verkan av felaktiga förutsättningar vid testamente, SvJT1959 s. 65.Agell, Anders, Den nya arvsrätten och metoderna för dess tolkning, SvJT 1990s. 1 [cit. Agell, 1990.Agell, Anders, Testamentsrätt en lärobok om rättshandlingar för dödsfalls skull, tredjeupplagan, Iustus, Uppsala, 2003 [cit. Agell, 2003.Boström, Viola, Tolkning av testamente, akademisk avhandling, Skrifter från Juridiska institutionen vid Umeå universitet, no 7/2003.Beckman, Nils, Svensk familjerättspraxis, tredje upplagan, Norstedts, Stockholm,1965 [cit. Beckman, 1965.60Beckman, Nils, Svensk rättspraxis. Familjerätt 19311935., SvJT 1937 s. 809[cit. Beckman